10 Tips waarop je moet letten

De Toeters en Bellen van het Arbeidscontract

Het is opmerkelijk hoe vaak wij, advocaten, in de door werkgevers zelf opgestelde arbeidscontracten gebreken constateren. Het opstellen van een arbeidscontract lijkt eenvoudiger dan je denkt. Het loont om bewuster na te denken over de bepalingen die er toe doen voor het geval het bij een arbeidsconflict erop aan komt. Met onderstaande tips maak je optimaal gebruik van de wettelijke flexibilseringsmogelijkheden. En je behoedt jezelf met deze adviezen voor de meest voorkomende contractuele valkuilen.

Datgene dat je met je medewerkers in het arbeidscontract hebt vastgelegd vormt de basis voor je juridische positie. Ook bepalen die afspraken de kracht van jouw uitgangspositie als onderhandelingen nodig zijn, bijvoorbeeld bij een arbeidsconflict of als afspraken moeten worden aangepast. Als rechtszekerheid je lief is, is het vastleggen van afspraken in een arbeidscontract dus niet iets wat je even snel als formaliteit moet afdoen. Denk goed na over het opnemen van onderstaande praktische tips in jouw arbeidscontracten.

Definitie arbeidscontract

Art. 7:610 van het Burgerlijk Wetboek definieert een arbeidscontract als "de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten". Op het eerste gezicht lijkt volgens de wettelijke definitie al van een arbeidscontract sprake te zijn als je een stagiair onder jouw gezag tegen beloning werkzaamheden laat verrichten. De Hoge Raad deed hierover echter in 1983 een genuanceerde uitspraak. De Hoge Raad overwoog dat een van de vereisten van een arbeidscontract is dat de te verrichten arbeid een prestatie moet zijn aan de werkgever. Indien, zoals bij een leerovereenkomst het geval kan zijn, de arbeid niet van waarde is voor de wederpartij, doch gericht is op scholing en vorming, zal de overeenkomst in het algemeen niet een arbeidscontract zijn. In geval van een gemengde leer- werkovereenkomst gaat het er dus om waarop het zwaartepunt ligt.

Lees ook: Alles wat je moet weten voordat je een arbeidscontract sluit

Tip 1: Kies bewust voor wel of geen arbeidscontract

De eerste vraag bij het aangaan van een werkverhouding is of het daadwerkelijk de bedoeling is een arbeidsrelatie met elkaar aan te gaan. Er zijn situaties denkbaar dat noch werkgever noch werknemer die intentie hebben. Denk aan freelance opdrachten, bijvoorbeeld in de journalistiek en de fotografie, maar ook aan leer/werk- of stageovereenkomsten. Ook al willen partijen in een dergelijke situatie geen arbeidscontract met elkaar aangaan, dan nog kunnen rechters en UWV de werkrelatie als arbeidscontract beschouwen, waardoor je alsnog gebonden zult zijn aan de wettelijke ontslagbescherming, het minimumloon en wellicht allerlei CAO-verplichtingen. Wil je geen arbeidscontract dan verwijzen wij je naar ons artikel Tips voor een goed ZZP-contract.

Tip 2: Vermeld duidelijk de bedoeling van partijen

Tot voor kort volgde de Hoge Raad consequent de redenering dat van belang is "hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. (...) Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderlinge verband worden bezien." Met andere woorden was volgens de Hoge Raad datgene wat partijen bij het opstellen van de overeenkomst uitdrukkelijk hebben beoogd van zwaarwegend belang, vooral als andere factoren in diezelfde richting wijzen, waaronder de wijze en het karakter van belonen.

Op dit uitgangspunt is de Hoge Raad in een arrest van 2020 teruggekomen. De Hoge Raad hanteert nu als uitgangspunt: "Art. 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Anders dan uit het arrest Groen/Schoevers wel is afgeleid, speelt de bedoeling van partijen dus geen rol bij de bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.’

Toch speelt de bedoeling van partijen tot op zekere hoogte nog steeds een rol, namelijk bij de uitleg van de letterlijke bewoordingen van de arbeidsovereenkomst. Weliswaar geldt met dit nieuwe arrest van de Hoge Raad nu als uitgangspunt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst zodra aan de wettelijke definitie van de arbeidsovereenkomst is voldaan. Indien en voorzover partijen in de overeenkomst bewoordingen hebben gekozen dienen deze evenwel nog steeds te worden uitgelegd en speelt in dat kader de bedoeling van partijen nog steeds in zekere mate een rol  Bij de beoordeling of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst moet de zogenoemde Haviltex-maatstaf worden gehanteerd. Die maatstaf houdt kort gezegd in dat niet moet worden gekeken naar een taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar naar de zin die partijen in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs aan de bepalingen mogen toekennen.

Tip 3: Kies voor optimale flexibiliteit

Bij het opstellen van een arbeidscontract ga ik ervan uit dat je als werkgever in de beginperiode zoveel mogelijk flexibiliteit wenst in te bouwen. Die flexibiliteit bereik je door goed na te denken over het aangaan van oproepcontracten, arbeidscontracten voor bepaalde tijd, het vastleggen van de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging, het vastleggen van een proeftijd, het regelen van de opzegtermijnen en de mogelijkheid om bij zwaarwichtige belangen de arbeidvoorwaarden eenzijdig te wijzigen. Ook moet je nadenken of incidenteel voorkomend overwerk in de maandelijkse beloning is begrepen of afzonderlijk zal worden vergoed. Het concurrentie- en relatiebeding zijn vaak de met valkuilen omgeven hekkesluiters. Omdat steeds meer bedrijven zaken doen over de grens, wordt helaas vaak vergeten om daarentegen als hekkesluiter op te nemen dat uitsluitend Nederlands recht op het arbeidscontract van toepassing is en dat de Nederlandse rechter bij uitsluiting bevoegd is om over geschillen daarover te oordelen. Ik loop hieronder enkele van de instrumenten langs die de wet je biedt om jouw arbeidsrechtelijke slagkracht te optimaliseren.

Tip 4: Pas je arbeidscontracten aan de WWZ aan

Op 1 juli 2015 is de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) in werking getreden. De invoering van deze wet heeft onder meer belangrijke gevolgen voor het ontslagrecht. Zo is het ontslaan van werknemers minder makkelijk gemaakt en is de transitievergoeding in de plaats gekomen van de ontbindingsvergoeding. Verder worden in deze wet strengere eisen gesteld aan oproepcontracten, aan arbeidscontracten voor bepaalde tijd en is de ketenregeling ingekort. Tegelijkertijd zijn de risico's van werkgevers voor werknemers die ziek uit dienst gaan sterk toegenomen.

Door concrete afspraken te maken met de werknemer kunnen de gevolgen van deze wettelijke aanscherpingen worden beheerst. Onze gespecialiseerde arbeidsrechtadvocaten adviseren daarom bij het opstellen van arbeidscontracten specifieke bepalingen op te nemen aangaande:

• De mogelijkheid om de werknemer bij onvoldoende functioneren en bij bedrijfseconomische redenen elders te mogen plaatsen
• De verrekening op voorhand van eventuele transitiekosten (zoals outplacement) op de bij beëindiging van het arbeidscontract te betalen transitievergoeding
• De verplichting van de werknemer om zich bij de werkgever te melden indien hij binnen 28 dagen na uitdiensttreding arbeidsongeschikt raakt
• In arbeidscontracten voor bepaalde tijd: de motivering voor het opnemen van een concurrentiebeding of relatiebeding
• Bij oproepcontracten: Opnemen van de wettelijke optie gedurende het eerste halve jaar dat bij onvoldoende werk geen loon is verschuldigd

Lees ook ons artikel: Flexibel onder de WWZ en onze factsheet: Flexibel blijven onder de WWZ

Tip 5: Een goed oproepcontract maak je zo !

De grootste valkuil bij een oproepcontract is dat je daarin verzuimt het beding van "uitgestelde prestatieplicht" op te nemen. Indien je niet van tevoren bedingt dat de oproepkracht bij elke oproep zondermeer verplicht is te verschijnen, zal de rechter elke afzonderlijke oproep beoordelen als een nieuw gesloten arbeidscontract voor bepaalde tijd, ook al is de duur van de opdracht enkele uren. Bij de vierde oproep zul je dan dus ongewild aan een arbeidscontract voor onbepaalde tijd vastzitten.

Een andere valkuil bij een oproepcontract is dat de werknemer na verloop van tijd aanspraak kan maken op het verrichten van een minimaal aantal uren aan werkzaamheden. Er wordt dan gekeken naar het gemiddeld aantal uren verrichte werkzaamheden gedurende de voorgaande drie maanden. Een oproepcontract wordt dan snel een arbeidscontract voor onbepaalde tijd, waarvan de beeindiging niet zonder slag en stoot mogelijk is. Als dit alles niet de bedoeling is, bouw je voor jezelf een vangnet in door tevens uitdrukkelijke afspraken te maken over de duur van het oproepcontract en de eventuele proeftijd.

Lees ook: Alles wat je moet weten over het oproepcontract

Tip 6: Maak optimaal gebruik van het arbeidscontract voor bepaalde tijd

Op het eerste gezicht lijkt een arbeidscontract voor bepaalde tijd de ideale oplossing voor de invulling van een arbeidsrelatie waarvan de verlenging (nog) niet zeker is. Bijvoorbeeld om eerst eens de kat uit de boom te kijken. Een arbeidscontract kan voor een welomschreven beperkte tijdsduur worden gesloten, zoals een aantal maanden. Het kan echter ook worden gesloten voor de duur van een project of de duur van de afwezigheid van de werknemer die wordt vervangen. Voorwaarde is steeds dat het aflopen ervan niet door partijen zelf tussentijds kan worden beinvloed.

Let op dat het proeftijdbeding op straffe van nietigheid schriftelijk moet zijn aangegaan en nooit langer dan een maand mag zijn bij een arbeidscontract van minder dan twee jaar. Een andere valkuil is de stilzwijgende verlenging na het aflopen ervan, waardoor dezelfde arbeidsvoorwaarden blijven gelden en opzeggen lastiger kan worden. Een arbeidscontract voor bepaalde tijd wordt in ieder geval van rechtswege omgezet in een arbeidscontract voor onbepaalde tijd indien verlenging plaatsvindt na het verstrijken van een periode van 36 maanden of zodra gedurende die periode het arbeidscontract al dan niet stilzwijgend voor de vierde keer is verlengd. Ten slotte wordt vaak vergeten dat een arbeidscontract voor bepaalde tijd niet tussentijds kan worden opgezegd als dit niet van tevoren uitdrukkelijk overeen is gekomen.

Tip 7: Extra aandachtspunten voor het arbeidscontract voor onbepaalde tijd

Als werkgever verdient het aanbeveling om met name bij een arbeidscontract van langere duur de aard van de te verrichten werkzaamheden ruim te omschrijven. Bij een eventuele reorganisatie is het dan eenvoudiger de functie van de werknemer te veranderen. De werknemer heeft daarentegen belang bij een zo gedetailleerd en nauwkeurig mogelijke beschrijving van de te verrichten werkzaamheden. Hij hoeft dan minder snel genoegen te nemen met een alternatieve functie.

Wist je dat werkgever en werknemer reeds van tevoren afspraken kunnen maken over de financiele gevolgen in geval van het verbreken van het arbeidscontract? Vooral bij hogere managementfuncties en bij het aantrekken van schaarse arbeidskrachten kan dit een ideaal bindmiddel zijn. Op die manier wordt een eventuele ontslagprocedure voor de werkgever geen onvoorspelbaar financieel kermis. En als werknemer weet je daarmee ook beter waar je bij het einde van de dienstbetrekking aan toe bent.

Tip 8: Denk na over de leer-werk-overeenkomst / stage-overeenkomst

Juridich is het van belang dat je de stagiair ook daadwerkelijk werkzaamheden laat verrichten waarbij de nadruk ligt op de van tevoren beschreven leerdoelen. Indien daarentegen bij het verrichten van zijn werkzaamheden de nadruk komt te liggen op de productiviteit, zal niet snel het bestaan van een leerovereenkomst worden aangenomen, maar toch een arbeidscontract. Daarbij is het van belang dat je de stagiair serieuze begeleiding aanbiedt.

Daarnaast is het van belang dat de beloning die je de stagiair toekent nadrukkelijk niet is bestemd als salaris, maar als dekking van onkosten en een klein beetje, daarop in redelijke erhouding afgestemd, voor te verrichten prestaties. Tot slot is van belang dat de stagiair samen met jou nadrukkelijk, bij voorkeur schriftelijk, de bedoeling van het arbeidscontract onderschrijft, te weten het leren onder begeleiding. Zekerheidshalve kun je samen aan het te sluiten contract een vooraf bepaalde duur toekennen waarna het automatisch zal zijn beëindigd.

Tip 9: Implementeer een arbeidsreglement / personeelshandboek

Het arbeidsreglement is bij uitstek de plek om op het eerste oog onschuldige huisregels in vast te leggen. Denk aan de wijze waarop verlofdagen worden vastgesteld. Het wettelijke uitgangspunt is dat je als werkgever aan het opnamevoorstel van de werknemer bent gebonden indien je bij vergissing niet tijdig daarop reageert. In het arbeidsreglement kun je van dit systeem afwijken door voorafgaande toestemming verplicht te stellen. Denk ook aan de autoregeling indien je aan je werknemer als deel van de arbeidsbeloning een auto van de zaak ter beschikking hebt gesteld. Het ontbreken van een dergelijke regeling en het doorlopen van de kosten hiervan laten zich vooral voelen indien je werknemer voor langere tijd uitvalt, bijvoorbeeld bij ziekte of een arbeidsconflict. Vergeet tot slot niet in je arbeidscontracten het arbeidsreglement integraal van toepassing te verklaren.

Lees ook: Een goed Personeelshandboek maken doe je zo!

Tip 10: Voorkom deze meest voorkomende fouten in arbeidscontracten

Veel bedrijven maken essentiële fouten bij het aangaan van arbeidscontracten met hun werknemers, zowel door slecht gekozen type arbeidsverhoudingen als onvoldoende gebruik van organisatorische flexibiliteit in de arbeidsvoorwaarden. Door deze fouten benadelen werkgevers zichzelf onnodig doordat onvermijdelijke toekomstige reorganisaties moeizamer zullen verlopen en arbeidsconflicten moeten worden afgekocht of uitgeprocedeerd. Denk aan:

• onzorgvuldige functiebeschrijvingen
• ongeldige opzegbedingen
• ongeldige proeftijdbedingen
• ongeldige boetebedingen
• risicovolle concurrentiebedingen
• het ontbreken van eenzijdige wijzigingsbedingen
• onnauwkeurige ziekteverzuim- en verlofregelingen
• onjuiste toepassingen van cao's
• verkeerde sectorindelingen
• latente pensioenverplichtingen
• fiscale onnauwkeurigheden
• verkeerde zzp-constructies
• fouten en omissies bij het aangaan van oproepcontracten
• ondoordachte toepassingen van contracten voor bepaalde tijd
• gaten in verzekeringsdekkingen
• onvoldoende inspelen op internationaalrechtelijke risico's

Dergelijke latente risico's hebben op hun beurt een negatieve weerslag bij onderhandelingen over voorgenomen verkoop van de onderneming en beïnvloeden bijgevolg de waarde ervan negatief.

Checklist met clausules

Bij het opstellen van een arbeidscontract adviseren onze gespecialiseerde arbeidsrechtadvocaten de volgende checklist voor de op te nemen clausules:

• partijaanduidingen
• functiebeschrijving
• prestatie-eisen
• detacheringsmogelijkheden
• ontbindende voorwaarden
• vastlegging verstrekte informatie over het arbeidsverleden
• proeftijd
• basissalaris
• overwerkvergoeding
• pensioenregeling
• bonusregeling
• verlofdagenregeling
• studiekostenbeding
• ziekteverzuimregeling
• Verbod op nevenwerkzaamheden
• concurrentiebeding
• relatiebeding
• anti-ronselbeding
• geheimhoudingsbeding
• boetebeding
• gebruik bedrijfseigendommen
• gebruik social media
• auteursrechten en andere intellectuele eigendom
• exitregeling
• opzegtermijn
• ontslagvergoedingen
• verrekening van transitiekosten op de transitievergoeding
• eenzijdige wijzigingsbedingen
• toepasselijkheid personeelsreglement
• toepasselijk (internationaal) recht

Wat is een goed arbeidscontract

De meeste werkgevers en werknemers stoppen het arbeidscontract na de ondertekening nonchalant weg in een lade en blijken bij het ontstaan van problemen te zijn vergeten dat ze er één voor akkoord hebben ondertekend. Verdacht vaak weten de betrokken contractspartijen niet welke verplichtingen zij exact met elkaar zijn aangegaan. Als dan het contract tevoorschijn wordt gehaald, plaatst deze betrokkenen soms door gebreken, zoals nietigheden en slordigheden voor nieuwe problemen. In plaats van de rechtszekerheid die een arbeidscontract behoort te bieden, verwordt deze dan door onvolkomenheden een onnodige bron van onzekerheden die veelal in de rechtszaal verder worden uitgevochten. Dat is onnodig als je goed omgaat met bovenstaande aanwijzingen.

Arbeidscontracten die voorzien zijn van alle mogelijke toeters en bellen en ook nog eens voldoen aan de wet zijn een geschenk voor alle betrokkenen, te weten werkgever, werknemer, advocaten en rechters. Niet alleen schept het voor de contractspartijen helderheid. Ook ben je dan beter voorbereid als het dan toch onverhoopt komt tot een arbeidsconflict. Je vergroot daarmee aanzienlijk de kans dat je daaruit met zo weinig mogelijk kleerscheuren tevoorschijn komt. Een goed doortimmerd pakket van tevoren overeengekomen arbeidsrechtelijke voorwaarden zal zich met andere woorden gegarandeerd terugverdienen.

Risico's beperken met goede arbeidscontracten

Wilt je meer weten hoe je met arbeidscontracten  risico's in het arbeidsrecht kunt beperken? Bekijk dan nu onze factsheet: Risico's beperken in het arbeidsrecht.

Laat je arbeidscontracten scannen

Laat de advocaten van Swart Legal daarom jouw arbeidscontracten beoordelen. Een belangrijke aanleiding voor een arbeidsrechtelijke legal scan is verder dat er op arbeidsrechtelijk gebied flinke veranderingen hebben plaatsgevonden. Door middel van een legal scan weet je als onderneming waar je juridisch staat. Meer informatie over onze arbeidsrechtelijke legal scan lees je in ons artikel Beoordelen Arbeidscontracten. Je kunt ook meteen vrijblijvend via onze juridische webshop de door ons ontwikkelde, veelgevraagde Legal Scan Arbeidsrecht aanvragen. Of bel ons gerust eens voor een aanbieding op maat.

Laat je arbeidscontracten opstellen en beoordelen

Ga bij het opstellen van een goed arbeidscontract niet zelf aan de slag. Vraag de gespecialiseerde arbeidsrechtadvocaten van Swart Legal voor het opstellen van een arbeidscontract dat op jouw bedrijf is toegesneden. Wij hanteren voor veelgevraagde juridische producten vaste en scherpe prijzen. Graag brengen wij je onze navolgende producten over het opstellen en beoordelen van contracten onder je aandacht:

• Arbeidscontract laten controleren
• Arbeidscontract laten opstellen
• Modelovereenkomst ZZP opstellen
• Legal Scan Arbeidsrecht

Neem deel aan de Online Masterclass

Wil je (meer) mensen in dienst nemen en wil je weten hoe je dat het beste aanpakt? Vraag je je af welke soorten contracten je het beste kunt sluiten, hoe je ze moet opstellen en waarover je het beste kunt onderhandelen?

Leer alles wat je moet weten als je personeel en zzp-ers wilt aannemen of je organisatie wilt professionaliseren: Laat je binnen 120 minuten volledig bijpraten en krijg talrijke praktische en juridische tips. Met Tevredenheidsgarantie en Deelnamecertificaat.

Ga naar: Online Masterclass Alle Toeters en Bellen van het Arbeidscontract

Download nu GRATIS het E-Boek "De Toeters en Bellen van het Arbeidscontract"

Wil je meer weten waarop je moet letten bij het opstellen van arbeidscontracten? Of ben je van plan je personeelsbestand uit te breiden en te professionaliseren? Download dan nu gratis en vrijblijvend het populaire E-Boek "De Toeters en Bellen van het Arbeidscontract". In deze Ultieme Gids voor HR en MKB deelt arbeidsrechtadvocaat, ADR-mediator en ICR-coach mr. Marco Swart graag met jou meer dan 20 jaar specialistische kennis en praktijkervaring met het opstellen en uitonderhandelen van arbeidscontracten.

Klik hier en download nu gratis deze populaire praktische Gids over Arbeidscontracten